发布时间：2024-04-28 01:56:49 来源: sp20240428
【法眼观·文化作品知识产权保护①】
英歌舞火了。这项“又老又潮”的非物质文化遗产项目集戏剧、舞蹈、武术于一体，热闹铿锵，传递出强烈的生命力，被观众誉为“中华战舞”。
英歌舞是广东潮汕地区颇具代表性的传统艺术，如今经过短视频平台的传播，不仅火出了省，还火出了国。普宁英歌市级代表性传承人李俊浩带领的青年英歌队，接到的“订单”一路排到了泰国，但他的心情却是喜忧参半。
两年前，李俊浩打了一场关于英歌舞的“商标保卫战”。近年来，“英歌”被个人或单位注册为商标的情况屡见不鲜，覆盖包括表演在内的多个领域。其中，商标“英歌YingGe”注册在文字出版、组织表演、体操训练等服务类别上。这意味着未经商标权人许可，其他任何人和单位使用“英歌”二字从事相关服务，都可能涉嫌侵犯商标专用权。2021年2月，在广东省非遗法援律师团的帮助下，李俊浩正式对该商标提出无效宣告请求，国家知识产权局最终以“容易对我国文化等社会公共利益产生消极负面影响”为由裁定争议商标无效。
这是当下一些非物质文化遗产面临的处境。随着越来越多非遗资源得到开发、走向市场，非遗在创造性转化中也面临“侵权易、维权难”问题，亟待答好知识产权保护这项新题。
问题：当“李逵”遇到“李鬼”
我国非物质文化遗产立法保护始于20世纪90年代末。中南大学中国文化法研究中心研究员易玲告诉记者，改革开放后，我国开始对民族民间文化遗产进行了大规模、有组织、有计划的普查和采录。尽管如此，非物质文化遗产保护仍面临着严峻形势。一些以身口相传为依存的非物质文化遗产消失、损毁，非遗传承后继乏人，收集、整理、调查、记录、建档、展示、利用、人员培养等工作普遍存在资金、人员不足的困难。在这样的背景下，非物质文化遗产法应运而生。
以该法为核心，中国非物质文化遗产保护中心与中国非物质文化遗产保护协会作为主要保护机构先后成立，以“国家+省+市+县”四级非物质文化遗产名录为主要保护制度的保护体系逐渐建立。在此过程中，非遗逐步摆脱濒临失传的命运，其文化价值与商业价值更加凸显，非遗知识产权保护成为新的时代课题。
老鹅是江苏扬州最具群众基础的美食之一，其中“黄珏老鹅”颇负盛名。张师傅作为家传技艺第六代传人，获得该项目区级、市级传承人称号。然而，市面上另一商家也打着黄珏老鹅制作技艺传承人的名号开店营业。张师傅认为被告的行为构成不正当竞争，一纸诉状交到法院，要求其立即停止使用“扬州市非物质文化遗产”进行宣传，并赔偿损失。
审理过程中，被告提出，黄珏老鹅技艺被认定为扬州市非物质文化遗产，属于扬州市民共有。张师傅被授予代表性传承人称号，并非授予其对于该技艺的独占所有以及独占使用，自己的宣传并未造成原告任何损失，是正常的商业宣传。
对这样的辩驳，法院经审理后认为，原告被告是同业竞争者，被告未经依法认定，使用原告依法获得并形成了其特有经营性的标识，会影响相关公众的判断和选择，从而增加了选择与被告交易的概率，构成反不正当竞争法规定的虚假宣传行为。因此，被告应停止侵权、赔偿损失。
焦点：非遗的知识产权主体是谁
虽然被告输了官司，但其提出的问题——非遗的知识产权主体是谁，却是一个值得深思的问题。
北京知识产权法研究会会长曲三强总结，非遗是人类在长期的历史发展和劳动生产活动中创造、形成并积淀传承下来的各种文化表现形式，以及与这些表现形式相关的实物和场所。非遗具有创造性、无形性，同时具有经济价值，加强非遗的知识产权保护无疑非常必要。
然而非遗的形成过程，使其与知识产权有天然的“矛盾”。
广东省非遗法援律师团团长邓尧律师关注非遗发展多年，他在调研时发现，不少非遗的工艺千百年来主要的学习方式可能就是模仿。比如四大名绣之首苏绣，历来就有以文人书画作品为绣稿的传统，绣娘之间也相互学习模仿。传统工艺这一特征传承至现代社会，就容易陷入知识产权保护的困境。
“这样的形成过程决定了非遗往往是族群成员共享，甚至是在整个社会公共环境中被普遍使用，具有群体性和不确定性。而知识产权的权利主体具有鲜明的专有性和明确性特征，是特定智力成果的创造者。这种群体性与特定性的冲突表现得尤为激烈。”易玲补充。
非遗的知识产权在一定程度上内含公共利益与私权保护的冲突。中国人民大学文化遗产法研究所所长王云霞指出，知识产权是一种私权。一旦权利人拥有了一项知识产权，即便是非遗传承人，也不能够再使用同样的元素来申请商标，甚至可能无法继续生产、销售、演绎、传播等。“由此带来的后果，就是非遗传承人可能失去对非遗知识产品的控制，导致其面临被歪曲或滥用的风险。另一方面，非遗的传承和发展也需要社区和公众的参与和支持，而专有性保护可能会限制公众的参与和共享。”易玲认为。
现行非物质文化遗产法规定使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定，但并未明确如何与知识产权保护法相衔接。如何厘清非遗产权的分属，对非遗实践以及传承人的知识贡献进行知识产权保护，亟待明确。
王云霞认为，相比于事后维权，更为根本的办法是在非遗申报过程中进行详尽调查，“一项非遗是由其后人传承，还是在社区传承，具体究竟流传在哪些地方，谁是这项非遗的权利主体，都需要专业人士调查清楚”。
值得注意的是，在前述黄珏老鹅案件中，除了判定被告侵权外，法院判决书中还明确，被告的违法性在于冒用“代表性传承人”的称号。至于被告能否以“扬州市非物质文化遗产”或者非物质文化遗产传承人的名义进行商业宣传，应由相关职能部门认定。原告不因“代表性传承人”的身份而享有对黄珏老鹅非物质文化遗产及其名称使用的垄断性权利。
前景：根据非遗特点适当改造知识产权工具
为保护自身权益，李俊浩在非遗法援律师团的帮助下，设计出属于自己的英歌文化传播有限公司的商标并成功注册，但如何保护自己在内容上所做的创新，他仍然有一些困扰。
“普宁英歌主要靠脸谱去区分人物角色，服装方面只有主要角色有区分，后面的人都是统一的。我们根据人物的性格特征，给每一个角色都设计了服装，让其更有辨识度。”李俊浩说，他们还将一些武术招式加入了普宁英歌的动作，“但有的人直接照抄，还说大家都是跳英歌舞，学一学又怎样”。
创新性是获得知识产权法保护的必要条件。著作权领域要求作品具有独创性，商标权领域要求商标具有显著性，而在专利权领域则要求专利的新颖性和创造性。司法实践中如何认定非遗项目的创新部分？最高人民法院曾发布过一起典型案例。
民间艺术家洪福远从事蜡染艺术设计创作多年，曾创作作品《和谐共生十二》。贵州五福坊公司以促销为目的，擅自在商品上裁切性地使用了洪福远的画作。洪福远向法院起诉。案件审理中，五福坊公司委托的设计公司辩称，原告作品中的鸟纹图案源于贵州传统蜡染，原告方主张的作品不具有独创性，因此不存在侵权。
法院认为，洪福远画作中两只鸟尾部重合，中间采用铜鼓纹花连接而展示对称的美感，正是传统蜡染艺术的自然纹样和几何纹样的主题特征，可以认定作品显然借鉴了传统蜡染艺术的表达方式。但洪福远作品对鸟的外形进行了补充，丰富了鸟的眼睛、嘴巴线条，对鸟的脖子、羽毛融入了作者个人的独创，使得鸟图形更为传神生动，中间的铜鼓纹花也融合了作者的构思而有别于传统的蜡染艺术图案。因此，法院认定该画作属于传统蜡染艺术作品的衍生作品，是对传统蜡染艺术作品的传承与创新，符合著作权法保护的作品特征。
“但是在非遗领域，需要保护的不一定是已经固定下来的作品，而是某些表演形式。”王云霞谈到了非遗著作权领域的一起案件。电影《千里走单骑》中出现的“云南面具戏”实际上是贵州的“安顺地戏”，可影片中却未提及此事。当时的贵州省安顺市文体局认为这一做法侵犯安顺地戏的署名权，于是提起诉讼。但是著作权保护的对象是作品，戏剧种类并不是保护对象。“所以原封不动适用现在的知识产权制度来保护非遗是有问题的，需要对知识产权工具进行适当创新改造。”王云霞说。
李俊浩也在思考：“如果保护得太好，别人想学学不了，也会局限非遗的传承发展。”
在易玲看来，这是知识产权制度产生和发展过程中的基本矛盾。“知识产权制度具有保护知识创造者的合法权益和保障知识产品的传播和利用，从而促进经济发展和科学文化繁荣的价值目标。”她表示，可以根据非遗的特点和保护需求，在赋予权利人专有权利以鼓励传承和创新的同时，设定一些限制条件，以保障社会公共利益。
(本报记者 陈慧娟) 【编辑:卞立群】